Recuperamos este artículo de María José Polo Portilla, Directora de Sepín Propiedad Horizontal y Abogada, publicado en la revista oficial del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas de España sobre las obras privativas en elementos comunes.
En principio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 apartado 1 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH-: “El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.
De este modo, los comuneros solo podrán llevar a cabo las obras dentro de su propiedad, siempre que se cumplan los requisitos que señala el citado precepto legal; en el resto del inmueble no podrán realizar alteración alguna, debiendo notificar al administrador si consideran que se deben realizar reparaciones urgentes.
Existe, por tanto, prohibición de realizar obras en elementos comunes en beneficio privativo. Pero ¿en todos los supuestos? ¿La Comunidad podrá oponerse si estas obras son necesarias para el desarrollo de una actividad?
En principio, este consentimiento siempre sería preceptivo, salvo si existe autorización expresa en el título constitutivo o los estatutos, teniendo en cuenta, además, que estas excepciones se vienen interpretando siempre de forma restrictiva. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 -SP/SENT/1089135-, permite al propietario de un local la instalación de una chimenea para el correcto desarrollo de la actividad a la que se destina, aunque, en este caso, considera la citada resolución que estas obras están autorizadas en los estatutos, en los que expresamente se permitía a la colocación de instalaciones de extracción de humos, pero la AP Madrid, Sec. 21.ª, 109/2021, de 6 de mayo -SP/ SENT/1106520- entiende que, pese a la autorización estatutaria de instalar salidas de humos sin autorización de la Comunidad, esta estaba condicionada a no afectar a las vistas de los comuneros, por lo que, si se da este supuesto, la Junta puede prohibir esta obra.
Además, como establece la sentencia de la AP Madrid, Sec. 21.ª, 168/2022, de 6 de junio -SP/SENT/1157664-, que las obras ejecutadas que alteran elementos comunes cuenten con las licencias administrativas no las convalida respecto de la comunidad, al no contar con el consentimiento comunitario.
La sentencia de la AP Navarra, Sec. 3.ª, 394/2022, de 6 de junio -SP/SENT/1156371- se pronuncia a favor de este consentimiento, al considerar que, aunque no se prohíba en estatutos el cambio de uso del inmueble, la comunera no puede efectuar para ello alteraciones en elementos comunes sin contar con la autorización de lacomunidad.
Autorización de la Junta de Propietarios
De este modo, cuando un propietario pretende la realización de este tipo de obras, lo debe solicitar en Junta, aunque sea necesario para el ejercicio de la actividad o el desarrollo del negocio; recordando que, ni el administrador ni el presidente tienen capacidad para poder otorgar este permiso, por lo que si así se hubiese concedido, el mismo no tendrá validez alguna y con independencia de la responsabilidad de estos cargos, la comunidad puede instar la retirada o vuelta al estado anterior de la obra así realizada.
Por tanto, no parece existir duda: cualquier obra que afecte a elementos comunes, fachada, estructura, bajantes, cubierta, etc., y no se encuentre autorizada en los estatutos, deberá contar con aprobación de la Comunidad de Propietarios. Pero es precisamente este consentimiento lo que genera numerosos interrogantes. ¿Cómo proceder? ¿Qué quorum se requiere? ¿Se ha de computar el voto de los ausentes?
El propietario que pretenda la realización deberá someterla a Junta. Así, la petición ha de dirigirse al presidente para que la incluya en el Orden del Día de la próxima Junta a celebrar, como establece el art.16.2 de la LPH. Respecto al quorum, no existe unanimidad doctrinal, conforme se desprende de la encuesta publicada por sepín a este respecto -SP/DOCT/107129-; ni jurisprudencialmente, como veremos a continuación, por lo que solo puedo dar mi opinión, señalando algunas de las resoluciones judiciales que, hasta la fecha, se han pronunciado al respecto.
Mi criterio es contrario, por regla general, a la necesidad del acuerdo unánime, pues considero que las reformas de la LPH, tanto por Ley 8/1999, como por la Ley 8/2013, la quisieron suprimir para estos supuestos. De esta forma, entiendo aplicable el 10.3.b) de la LPH, por lo que debería contarse con el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 445/2020, de 20 de julio -SP/ SENT/1059760-, en este caso, para la división de un local en dos viviendas.
Este ha sido, igualmente, el acuerdo que han considerado aplicable las sentencias, entre otras, de la AP Madrid, Sec. 20.ª, 251/2019, de 11 de junio -SP/SENT/1014244-; para la instalación de una salida de gases; de la AP A Coruña, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª, 5/2019, de 22 de enero -SP/SENT/991449-, para el cierre de terrazas; o de la AP Madrid, Sec. 8.ª, 416/2018, de 28 de septiembre -SP/SENT/1002153-, en el caso de la instalación de unas claraboyas en el patio común.
Ahora bien, este artículo 10.3. b) señala que, para su aprobación, es necesario el quorum de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios; es decir, no solo de los presentes en la Junta, sino de todos los que forman la comunidad. Así, como sucede con otro tipo de acuerdos, una vez adoptado en la asamblea, habrá de notificarse a los ausentes, que se consideran a favor si no contestan en el plazo de treinta días, aplicando la regla 8ª del art. 17. No obstante, este precepto legal señala, como excepción de este voto presunto, los supuestos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo. Es decir, si las obras son únicamente para un propietario, no se puede computar el citado voto de los ausentes; de tal forma que esta mayoría cualificada ha de conseguirse ya en la propia Junta, lo que resulta bastante improbable, pues, como he señalado, no solo se ha de tener en cuenta el voto de las tres quintas partes de los presentes, sino de todos los propietarios, para lo que, al menos, este porcentaje debería estar presente el día de la votación.
Voto de los ausentes en la Junta
Por eso, en estos casos, la recomendación, siempre que así sea posible, es que la petición se haga en general, de tal modo que, si no es solo para aprovechamiento privativo, se podría salvar esta limitación de la regla 8ª del artículo 17. Por ejemplo, en los supuestos, como los de cerramiento de terrazas; instalación de toldos, aparatos de aire acondicionado, etc., se podría solicitar para todos los comuneros, con independencia de que unos lo puedan hacer y otros no, pero ya habrá quedado fijado, un sistema, modelo, etc. El acuerdo, en estos casos, sería, según mi criterio, igualmente de las tres quintas partes, pero en este caso, bastaría que en la Junta se adoptase por la mayoría de los presentes, pudiendo contarse, ahora sí, con el voto de los ausentes. Es decir, adoptado el acuerdo por esta mayoría de asistentes, se podrán alcanzar las tres quintas partes con el denominado voto presunto: el de los ausentes que no contestan en contra, en el plazo de treinta días desde la notificación. Este es el criterio general para los acuerdos que requieren mayoría cualificada y, en este sentido se han pronunciado nuestros colaboradores en la encuesta jurídica realizada por Sepín.
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Las obras privativas en elementos comunes
